Não só o Brasil, como o mundo todo, está a passar por momentos muito conturbados decorrente da pandemia do COVID-19. Durante a fase mais crítica do isolamento social aqui no Brasil, houve uma paralisação maciça de praticamente todos os setores do comércio e eventos, os quais ficaram impossibilitados de exercerem suas atividades diante das seríssimas recomendações dos Órgãos Públicos para que as pessoas evitem aglomerações de qualquer natureza. Com o fim de auxiliar a vida financeira das empresas, a Receita Federal e a Fazenda Pública de São Paulo, por exemplo, postergaram o prazo de vencimento para o recolhimento de tributos de empresas em determinados regimes tributários.
Todavia, apesar de louvável a atitude dos Governos Federal e Paulista, nesse próximo trimestre – no qual as atividades foram retomadas de forma bastante reduzida - as empresas terão que recolher os tributos que serão gerados, somados àqueles cujos prazos de vencimento foram adiados. Assim, em três meses, as empresas terão que recolher tributos referentes a seis meses, o que, certamente, não será tarefa simples, ainda mais porque não estarão trabalhando a todo vapor.
Há muito, os tributos são dificultadores da vida empresarial, mas quando o empresário precisa pagá-los de forma duplicada, nem sempre é possível adimplir com suas obrigações perante o fisco, ainda mais diante de todos os outros custos operacionais, como aluguel, manutenção, encargos trabalhistas, dentre outros. Há a necessidade de optar para onde irá o dinheiro, o que leva à prática, eventualmente, de crimes econômicos, com o objetivo de manter a empresa viva nesta difícil retomada. Segundo o Professor e Juiz Federal Roberto Veloso, “nessa situação de pouca liquidez, os empresários – industriais, comerciantes e profissionais liberais – não possuem outra opção senão a de deixar de recolher as contribuições e os tributos para pagar aos empregados e as obrigações de empréstimos com instituições financeiras, a fim de garantir a sobrevivência da empresa.”[1]
Nestas hipóteses, os juízes devem observar com atenção se estão presentes critérios objetivos que demonstrem que o delito fiscal decorreu de absoluta ausência de opção por parte do empresário, o que pode ser até mais simples de demonstrar em um momento de calamidade notória na área da saúde. Roberto Veloso elenca os seguintes critérios: “ 1) somente há uma situação de conflito quando está provado que a saúde financeira da empresa é precária ao ponto de encontrar-se em estágio de falência ou pré-falência; 2) que a opção feita tenha sido efetivamente no sentido de preservação da empresa e não para lazer ou aumento de patrimônio dos sócios; 3) que a precariedade dos recursos seja motivada pela situação econômica geral ou por fato estranho à responsabilidade dos sócios e não por gastos perdulários e má administração”[2] .
Destarte, não se pode admitir a punição de empresários que deixaram de recolher os tributos se tal postura tiver servido para manter a empresa funcionando e gerando empregos, cumprindo os papéis sociais e econômicos das empresas insculpidos na Constituição Federal, como a valorização do trabalho e a livre iniciativa. Nestas circunstâncias, não se podia exigir que o empresário agisse de modo diverso e, por esta razão, não deve este ser condenado criminalmente.
Espera-se que passado este período de crise pós pandemia, o Estado não utilize a sua máquina para punir os empresários que, na tentativa de manterem suas empresas funcionando, gerando renda e empregando pessoas, optaram por sonegar tributos – que deveriam pagar de forma duplicada, em detrimento de fecharem seus negócios, como muitos tiveram que fazer durante esta lamentável tragédia mundial.
[1] VELOSO, Roberto Carvalho. Crimes tributários. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 243.
[2] VELOSO, Roberto Carvalho. Crimes tributários. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 245.
Sobre os autores do artigo
Marco Aurélio Florêncio Filho é Pós Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (ES). Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Pós-Graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra. Sócio do Escritório Florêncio Filho & Camargo Aranha Advogados.
Rodrigo Camargo Aranha é Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas. Pós-Graduado em Processo Penal pela Universidade de Coimbra. Sócio do Escritório Florêncio Filho & Camargo Aranha Advogados.